Een met buitengewoon boeiende thema’s volgeladen congres. Minister Bruins zou de aftrap van dit congres verzorgen, ware het niet dat hij andere – politieke – verplichtingen had. DG Angelique Berg verzorgde de opening en Ralf Hartemink (WUR) was er voor de historische blik.

Een verslag van dit hele congres zou een apart nummer van WAAR&WET vergen, vandaar dat we in deze signalering en de twee volgende een, noodzakelijk beperkte, selectie van een aantal deelsessies presenteren.

Mystery shopping
Silvia Gawronski (NautaDutilh)
Een aankoop op internet is gemakkelijk gedaan, maar doorgaans niet anoniem. De koper heeft altijd privacygevoelige informatie te verstrekken alvorens de transactie afgerond kan worden. Tussen het internetkoren wil, zoals bekend, nog wel eens enig kaf zitten. Een van de mogelijkheden waarover ‘de bevoegde autoriteit’ (in ons geval de NVWA) kan beschikken om ook via dit kanaal haar toezichts- en controletaken uit te oefenen, is ‘anonieme aankoop’ via een zogenoemde mysteryshopper. Deze mysteryshopper vindt zijn wettelijke basis in artikel 36, lid 1 van de nieuwe Controlever- ordening [Vo. (EU) 2017/625] 75. De bevoegde autoriteit kan dus anoniem aankopen doen op het net en kan deze bevoegdheid ook delegeren (art. 36 lid 3).

Ook Verordening (EU) nr. 2017/2394 verschaft de nationale autoriteiten de mogelijkheid tot anonieme (test)aankopen.76 Maar hoe doe je dat? Ontstaat er – in Nederland althans – geen strijdigheid, met bijvoorbeeld art. 5:12 Awb dat bepaalt dat de toezichthouder een ID (met foto, naam en hoedanigheid!) bij zich heeft en dat desgevraagd dient te tonen? Moet een ‘officiële’ mysteryshopper dan niet ook zijn ID laten zien en zo ja, hoe dan? Voor de goede – voor de hand liggende – orde: als je dat als oprechte mysteryshopper doet, is er toch geen sprake meer van een mysteryshopper? En hoe zit het met het strafrecht? Heimelijk toezicht kan niet zonder toestemming (van de rechter-commissaris) vooraf. De vraag is dan ook: hoe groot is de ruimte van de NVWA in dit geval? En welk gebruik maakt ze daarvan of is ze in staat/bevoegd te gebruiken? Er vindt geen toetsing vooraf plaats. De volgende, terechte vraag is dus of er niet meer/duidelijke criteria geformu- leerd moeten worden die vooraf getoetst kunnen en moeten worden.
De wetgever heeft hier echter (nog) geen sluitend antwoord op.

Sanctie zonder bewijs
Kenneth Defares (Defares)
Ook hij betoogt over de grondslag van de NVWA-controlebevoegdheid (i.c. op de veiligheid van levensmiddelen). Vereist een (boete)rapport en vervolgens opleggen van een sanctie door de toezichthouder niet een wetenschappelijke analyse van de door haar ingenomen monsters en zorgvuldige hantering van het voorzorgsbeginsel? Het gebeurt meer dan eens dat er sancties opgelegd worden zonder (bijgevoegd) bewijs. Defares put uit eigen ervaring dat Wob-verzoeken (tot nu toe) niet gehonoreerd worden. Volgens hem komt de rechtszekerheid hiermee danig in de knel.

Legaliteit en legitimiteit
Tetty Havenga (Radboud Universiteit)
Een bij al dit soort bijeenkomsten regelma- tig opborrelend probleem (met de NVWA) is het verschil tussen legaliteit en legitimi- teit. Het lijkt erop dat de NVWA het eigenlijk nooit goed kan doen. Er zullen dan ook weinig ondernemers zijn die vrijwillig informatie met de NVWA willen delen
Tetty Havenga bracht dit te berde in een parallelsessie. Een noodzakelijke voorwaarde om dat toch te doen is het scheppen van een veilige omgeving waar men informatie met de NVWA kan delen. Die is absoluut nodig, omdat de informatie ongetwijfeld concurrentiegevoelige elementen zal inhouden. Men heeft enige vrees om risico-informatie met de NVWA te delen; het lijkt een vertrouwensprobleem. De vraag is of de NVWA een veilige omgeving zou willen en kunnen scheppen waar ‘men’ iets als anonymus kan melden? Een belemmerend probleem is dat er geen regelgeving is die de beschermde omgeving/informatie kan garanderen. Algemeen wenselijk: schep een plek en gelegenheid waar alles en iedereen bijeen kan komen en kan zeggen wat men op de lever heeft zonder druk van toezichthouder/handhaver.

Ideeën hierover zijn overigens niet nieuw; Dick Veerman van Foodlog heeft dit al eerder, onder meer tijdens het jaarcongres in 2016, aangekaart:
“Na een uurtje NVWA bashen is er alle reden om hardop in termen van mogelijke oplossingen te denken. Hoe zouden we deze situatie terug kunnen brengen naar een waarin de betrokken partijen, bestuur, bedrijfsleven en burger, met elkaar en niet naast of boven elkaar in gesprek zijn en blijven? Veerman stelt de Chatham House Rule voor; in kort bestek: een vrije overlegsituatie die zich wezenlijk ten doel stelt alle problemen, vragen, belangen e.d. open op tafel te leggen en waarin uitspraken niet tot een persoon herleidbaar zijn en waarop iemand ook niet ‘afgerekend’ wordt. Als in een dergelijke situatie de vraag: “NVWA, wat heb je nou toch gedaan?” gesteld wordt, moet daar geen sanctie op volgen.

Producenten kiezen ondertussen eieren voor hun geld en passen verpakkingen aan, terwijl juridisch niet altijd de afweging gemaakt is. Zo is massaal gekozen voor ‘Vla met chocoladesmaak’ of ‘Choco vla’ in plaats van de klassieke ‘Chocoladevla’ (waar geen chocolade in zit)
Een stap terug: de oude regels
Vóór Teekanne waren er een paar eenvoudige regels van toepassing bij de samenstelling van voedselverpakkingen:

Regel 1: Gij zult niet misleiden
Misleiden was altijd al verboden bij de verkoop en presentatie van levensmiddelen. Bij de herziening en vernieuwing van de wetgeving voor het verstrekken van voedselinformatie aan consumenten, is het verbod op misleiden in art. 7 Voedselinformatieverordening nog maar eens expliciet vastgesteld. Wat is misleiding, naast een containerbegrip? Enerzijds is het verstrek- ken van onjuiste informatie over voeding misleidend, net als het verstrekken van onvolledige informatie. Anderzijds is ook de suggestie wekken dat een voedingsmiddel is wat het niet is, te beschouwen als misleiding.

Regel 2: Consument leest de achterzijde van de verpakking
Als een consument wil weten wat hij eet, dan leest hij naast de voorzijde (verkoopzijde) ook de achterzijde van de verpakking. Consumenten die meer willen weten, lezen ook de ingrediëntendeclaratie. Hierin zijn alle ingrediënten opgenomen en waar nodig kwantitatief gedeclareerd. Aan deze regel ligt jarenlange rechtspraak ten grondslag, zoals het Darbo-arrest82 (‘natuurzuivere’ jam met daarin pectine en giftige stoffen onder de wettelijke grenswaarden is niet misleidend, want pectine is een toegestaan ingrediënt in jam en giftige stoffen zijn geen ingrediënten, maar milieuverontreinigingen). Dichterbij huis ligt een bospaddenstoelenzaak bij de Reclame Code Commissie.83 De ‘bospaddenstoelensoep, met cantharellen’ bevat 0,6% cantharellen, wat minder dan 1 cantharel per verpakking is. Ook dit werd niet als misleidend gezien, aangezien de consument op de verpakking kan lezen hoeveel er precies in zit.

Regel 3: De gemiddelde consument als ijkpunt
‘De normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument’ is het juridisch ijkpunt voor ‘de consument’.

Regel 4: Interpretatie door de consument
Per geval wordt bekeken hoe regels 1 tot en met 3 moeten worden toegepast, waarbij ontwikkelaars en beoordeelaars van verpakkingen zichzelf en elkaar logische vragen moeten stellen. Wie is de doelgroep? Hoe wordt het voedingsmiddel gebruikt? "Dit is een abstracte toets, een juridische fictie", zo betoogt Ebba Hoogenraad (Hoogenraad & Haak) tijdens haar presentatie.

En toen kwam Teekanne met een nieuwe regel
Regel 5: De Teekanne-regel
Het Europees Hof van Justitie kwam in het Teekanne-arrest – kort door de bocht – tot de uitspraak dat de voorzijde van de verpakking, met al haar afbeeldingen, iconen en teksten, de consument zodanig op het verkeerde been kan zetten dat het lezen van de ingrediëntendeclaratie op de achterzijde alleen niet voldoende meer is om misleiding te voorkomen.
En dit allemaal door een theeverpakking met daarop een afbeelding van een framboos en vanille. De thee zelf bevatte echter geen echte framboos en vanille, maar alleen de smaak van framboos en vanille. De ingrediëntendeclaratie was hier helder over. Toch oordeelde het Hof dat er sprake was van een misleidende verpakking door de nadruk die de framboos en vanille via de voorzijde van de verpakking op het product legden.

En dan zijn er nog de consumentenorganisaties
Het gaat hier om een zesde, maar ongeschreven regel: "Foodwatch en de Consumentenbond jutten de consument op", zoals Hoogenraad het verwoordde. Het gaat hier om ‘vermeende misleiding’. Volgens voedselinformatiewetgeving voldoet een verpakking of etiket wel, maar de consumentenorganisatie is van mening dat er toch sprake is van misleiding. Het verschil zit hier in ‘een verpakking is misleidend’ en ‘wij vinden een verpakking misleidend’.

Teekanne in de praktijk
Hoogenraad loopt met haar toehoorders door een aantal uitspraken van na het Teekanne-arrest. Hierbij komen voorbeelden naar voren die langs de meetlat van Teekanne gelegd kunnen worden, maar ook uitspraken die hier strijdig mee lijken te zijn. Ook de rechtspraak is zoekende, zo blijkt uit de bespreking van de praktijk- cases. Ondertussen zit de NVWA niet stil, zij heeft juist een instrument gevonden om ‘harder’ te handhaven op misleidende verpakkingen. Producenten kiezen ondertussen eieren voor hun geld en passen verpakkingen aan, terwijl juridisch niet altijd de afweging gemaakt is. Zo is massaal gekozen voor ‘Vla met chocoladesmaak’ of ‘Choco vla’ in plaats van de klassieke ‘Chocoladevla’ (waar geen chocolade in zit).

Panel- en zaaldiscussie
Een panel bestaande uit Inge Stoelhorst (VWS), Yvonne Huijgen (NVWA), Nelleke Polderman (Consumentenbond) en Marloes Kneppers (FNLI) ging met elkaar en de zaal in gesprek, aangespoord door deel- sessievoorzitter Dick Veerman (Foodlog). Stoelhorst reageert als eerste op de case- bespreking door Hoogenraad: "Ik ben blij met Teekanne. Er komt zo meer focus op de voorkant van de verpakking. Teekanne zorgt ook voor meer sturing en richting. Ik wil de levensmiddelenbranche adviseren om zelf richtlijnen op te zetten voor de samenstelling van voedselverpakkingen. De RCC zou deze moeten toetsen".

Op vragen uit de zaal waarom VWS hier zo duidelijk een richting kiest, reageren Stoelhorst en Huijgen met overeenkomstige argumenten: "Misleiden mag niet volgens art. 7 Voedselinformatieverordening" en: "De eerlijkheid in de handel moet worden gewaarborgd". Vroeger kon je een etiket lezen en wist je wat er in het product zat, maar tegenwoordig is eten een lifestyle geworden en moet er meer focus komen op de verpakking. Zij houden het concreet: "Granaatappelsap met voorop de verpakking een granaatappel en achterop de verpakking alleen ‘aroma’ is gewoon misleidend en zo staan wij erin". Veerman duidt het toezicht door de overheid op misleiding als een moraliteitsvraagstuk. Er moet invulling gegeven worden aan een zogenaamde ‘open norm’; er zijn geen harde, absolute interventiegrenzen. Door vallen en opstaan, wikken en wegen en voldoende jurisprudentie zal de open norm steeds meer invulling krijgen. "Waarom willen we dit?", vraagt hij zich hardop af. "Om de consument een anker te bieden om te weten wat hij eet!" is bijna zijn verzuchting. "Dáárom chocoladesmaak." En daarom ook een nieuw voedselkeuzelogo! Want een vegetariër moet weten dat zijn vleesvervanger vaak veel (meer) koolhydraten bevat dan vlees en veel minder eiwit en vet.
De zaal stemt voor
Een flinke meerderheid van de zaal stemt voor het opstellen van richtlijnen, vanuit het Teekanne-principe voor het samenstellen van voedselverpakkingen die bij de RCC moeten worden beheerd. Polderman brengt in dat de Consumentenbond de richtlijnen voor de levensmiddelenbranche al op de plank heeft liggen en dat ze deze graag inbrengen bij het opstellen van de richtlijnen door en voor de branche.

De stemming over een pre-test (proefpanel) om te beoordelen of zij voedselverpakkingen als misleidend ervaren voor introductie in de winkel, wordt eveneens door een meerderheid in de zaal omarmd. Aan de hand van het testresultaat kan de producent de verpakking aanpassen. Met een certificaat van de gevalideerde pre-test kan een product met ‘goedkeuring’ de markt op.

Deze tekst verscheen in print in het zojuist verschenen Januari-nummer van Waar&Wet, nr. 1 2020
Dit artikel afdrukken