In de nieuwe Controleverordening (2017/625) geeft Europa aan welke toezichtsbevoegdheden en handhavingsmiddelen de lidstaten dienen te hebben. Die moeten echter wel in overeenstemming worden gebracht met de Nederlandse wet voordat ze kunnen worden uitgevoerd. Het grootste deel van de Verordening levert geen problemen op. Een groot aantal bepalingen werd namelijk al in eerdere versies geregeld; de wetgeving is daarop aangepast. Silvia Gawronski van advocatenkantoor NautaDutilh maakt zich zorgen over een aantal aspecten in de nieuwe Verordening die mogelijk niet sporen met onze wet- en regelgeving. In gesprek met haar, lichten we er eentje uit.

In de openbare stukken lees ik daar nog niks over als het gaat om voedselveiligheid. Daarom ik betwijfel ik of die analyse wel gedaan is.
Gawronski: “Bij de invoering van een nieuwe Verordening moet altijd worden gekeken naar de huidige wetgeving. Er wordt dan een analyse gemaakt van de wijzigingen en de aanpassingen die aan onze wetsregels moeten worden gedaan om de nieuwe toezichtsbevoegdheden en handhavingsmiddelen conform de letter van onze wetten toe te passen. In de openbare stukken lees ik daar nog niks over als het gaat om voedselveiligheid. Daarom ik betwijfel ik of die analyse wel gedaan is.”

Heimelijk toezicht
Een van de dingen die de Verordening straks mogelijk maakt is het inzetten van zogeheten ‘mystery shoppers’. De toezichthouder moet de bevoegdheid krijgen om toezicht te houden zonder zich te identificeren. Deze bevoegdheid staat – volgens Gawronski ten onrechte – niet in de Nederlandse wet. Mystery shoppen betekent bijvoorbeeld dat de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) op basis van een fictieve identiteit een product heimelijk mag aanschaffen en analyseren en op basis daarvan een nader onderzoek kan instellen en op basis van de resultaten een recall kan afdwingen. Denk bijvoorbeeld aan kweekinsecten. De NVWA koopt onder een fictieve identiteit een doosje meelwormen op internet in het kader van een onderzoek naar de labels en ingrediënten. Maar in het laboratorium gaat de NVWA ook nog even kijken naar pesticiden en vindt dan ineens een stofje die niet is toegelaten.

Zulke vervuilde insecten opsporen is toch eigenlijk prima? Als consument voel ik me beschermd door een voedselautoriteit die zulke bevoegdheden heeft.

Het probleem met controles waar je als bedrijf geen weet van hebt, is dat je je niet kunt verweren. Dat is strijdig met ons juridisch systeem
Gawronski: “Dat zou je zeggen, maar het heeft forse consequenties. Het probleem met controles waar je als bedrijf geen weet van hebt, is dat je je niet kunt verweren. Dat is strijdig met ons juridisch systeem. Het is geen enkel probleem wanneer de NVWA onverwacht bij jouw bedrijf aanbelt om je te controleren. Als bedrijf heb je dan wel de plicht om mee te werken, maar je kunt altijd op dát moment een kort geding starten bij de rechter, als je vindt dat de toezichthouder zijn boekje te buiten gaat. Op het moment dat heimelijk toezicht wordt toegestaan, heb je die kans niet meer. En kan het alleen achteraf.”

Ik denk terug aan die pesticide-residuen in insecten. Als de toezichthouder binnen komt met het bericht dat ze onderzoek doen naar labelling en ingrediënten, kun je ertegen verweren als de toezichthouder ongeoorloofd gaat vissen naar andere informatie. Maar als je als producent niet eens wist dat daarop wordt gehandhaafd – en dus niet de kans hebt gehad om ertegen in te brengen - is het niet terecht als je vervolgens wordt geconfronteerd met een recall waardoor je naam als bedrijf ernstig kan worden geschaad.

Handhaven op kenbare regels
Hoewel ik als consument tot op dit moment van het gesprek nog steeds denk dat zulke handhaving prima is, legt Gawronski me verder uit: “Als je heimelijk toezicht toestaat zonder enige regeling of controle vooraf, breek je met een van de grondbeginselen van ons rechtssysteem: het recht op een fair trial.”

Dat probleem wordt nog nijpender in een wereld waarin steeds meer open normen en zorgplichten gaan gelden, omdat de producten zo snel veranderen dat de meer precieze regeltjes het niet kunnen bijhouden. Als een toezichthouder in het geheim jouw producten gaat beoordelen op grond van zijn toezichtsbevoegdheden maar ook nog op basis van voor jou onbekende aspecten, is het voor bedrijven niet duidelijk waar de toezichthouder op handhaaft. Dat is een nogal ernstige zaak in geval van nieuwe producten waarbij altijd onzekerheden in het spel zijn die in de praktijk worden bepaald. Wie is er straks nog zo dapper om nieuwe producten te ontwikkelen?

Ontwikkelingen en wetgeving versus moraal
Nog steeds verzet mijn consumentengevoel zich. Gawronski legt het me nog eens uit: “Nieuwe ontwikkelingen gaan zo snel dat de wetgeving het niet kan bijhouden. Tegelijk moeten we ook vooral niet alles willen vastleggen, omdat anders de wereld niet meer vooruit zou komen. Maar een ondernemer moet wel duidelijkheid hebben over de normen waar hij zich aan te houden heeft. Wie zich kan verweren door middel van een kort geding, kan daarover als het ware het redelijke gesprek afdwingen in geval van onduidelijkheid zodat er in de praktijk een norm kan worden bepaald.”

We horen een aparte wetgevende, uitvoerende en controlerende macht te hebben. De toezichthouder mag geen wetten en dus ook geen normen maken. Hij moet ze handhaven
“Door mystery shopping zonder enige regeling of controle vooraf toe te staan om toezicht te houden op open normen, lijkt het alsof de wetgever de ruimte laat voor de toezichthouder om eerst de norm in te vullen en daar vervolgens ook nog zelf op toeziet. Dit raakt ook aan grote principes van onze rechtsstaat: de scheiding der machten. We horen een aparte wetgevende, uitvoerende en controlerende macht te hebben. De toezichthouder mag geen wetten en dus ook geen normen maken. Hij moet ze handhaven.” Over wat we een goede norm vinden terwijl die niet in de wet te vinden is, kunnen we het hebben voor de rechter, die er vervolgens een wijs oordeel over kan vellen. Wat je hier eigenlijk ziet gebeuren is dat de rechtsfilosofie – wat willen en bedoelen we eigenlijk? – midden in de rechtspraktijk terecht aan het komen als gevolg van innovatie die door de wetgever niet bij te benen valt. Van die praktijk mag je de randjes als handhaver niet afsnijden door net te doen of die normen er al zijn. Daar moeten we het als samenleving over kunnen blijven hebben.

Maatschappelijke discussie
Eindelijk kan ik Gawronski’s verontwaardiging als advocaat van voedselfabrikanten snappen. Het recht legt normen vast, en soms op een ruime manier om ook toekomstige ontwikkelingen te kunnen dekken. Dat gebeurt steeds vaker omdat wetten en regels nu eenmaal noodzakelijk achterlopen bij de praktijk. De toezichthoudende handhaver, zoals de NVWA in Nederland, mag niet net doen alsof die normen er al zijn. Daar moeten we het als samenleving over kunnen blijven hebben. Gawronski: “Dat klopt en dat gebeurt niet in de vorm van een brede maatschappelijke discussie maar in de rechtszaal en dan ook nog eens achteraf. Daar kan op basis van een scherpe beoordeling door de rechter, eventueel met een reeks experts als getuigen, worden bepaald wat de samenleving als norm ziet.”

Het zou daarom helemaal niet zo gek zijn om zulke zaken af en toe in het openbaar te behandelen. Dat maakt het brede publiek duidelijk hoe belangrijk het is om betrokken te zijn bij de zich voortdurend veranderende normstelling die onze voedselveiligheid moet blijven garanderen.

In een eerder gesprek ter voorbereiding op het congres Voedselveiligheid en -integriteit, waarschuwde directeur Roel Stevens van de NVWA voor de vele voedselintegriteitsrisico's die hij in de toekomst verwacht. Consumenten en bedrijven gaan waarden toepassen op hun voedsel. Voor we het weten zullen die niet sporen met de verwachtingen die het publiek van een product heeft.

Stevens pleit daarom voor transparantie als middel om het voedselvertrouwen hoog te houden. Gawronski laat hierboven zien dat de handhaver dan wel moet weten hoe de gedeelde moraliteit van die waarden binnen de rechtsorde kan worden vastgesteld.

Tijdens het congres Voedselveiligheid en -integriteit aanstaande 7 november in Den Haag zullen Roel Stevens en Silvia Gawronski hierover spreken. Leden van Foodlog krijgen €75 korting op hun toegangskaart. Zie de congreswebsite voor meer informatie.


Dit artikel afdrukken